Wetgeving overheidsopdrachten - de spelregels

Sinds 1 juli 2013 zijn er nieuwe spelregels rond overheidsopdrachten. De wetgeving is in eerste instantie gericht op overheden, maar in bepaalde gevallen kunnen ook private organisaties, zoals sportfederaties en sportclubs eraan onderworpen zijn. In dat geval moeten er administratieve regels gevolgd worden bij elke bestelling van een dienst, levering of werk. We geven in dit artikel een overzicht van het toepassingsgebied en de relevante procedures voor de sportsector.

Definitie en algemeen kader

Een overheidsopdracht is een overeenkomst die wordt gesloten tussen één of meer aannemers, leveranciers of dienstverleners en één of meer aanbestedende overheden met betrekking tot het uitvoeren van werken, het leveren van producten of het verlenen van diensten.
De regelgeving rond overheidsopdrachten heeft een Europese oorsprong en is vooral gebaseerd op de principes van gelijkheid en mededinging. Elke kandidaat voor een opdracht moet op een gelijke wijze worden behandeld, de vrije concurrentie moet kunnen spelen en de gunning van een opdracht moet op transparante wijze gebeuren.

Van toepassing op sportfederaties?

Kort gezegd vallen twee grote categorieën van instanties onder de toepassing van de wet op de overheidsopdrachten.

  1. De overheidsinstanties of –instellingen die bij naam genoemd worden door de wet. Dit zijn o.a. alle federale en communautaire instanties (ministeries, provincies, gemeenten,…) en publiekrechtelijke instellingen zoals OCMW’s, kerkfabrieken,…
  2. Private rechtspersonen, zoals sportfederaties en –clubs, INDIEN ze voldoen aan onderstaande cumulatieve criteria:
    1. Ze hebben rechtspersoonlijkheid.
    2. Ze voorzien in een algemeen belang.
    3. Er is sprake van “bijzondere overheidsinvloed”.

Indien je aan alle criteria voldoet op het ogenblik dat besloten wordt om tot een opdracht over te gaan, word je beschouwd als aanbestedende overheid.

Criteria 2 en 3 zijn vatbaar voor interpretatie en dat vraagt om verduidelijking.

Voorzien in een algemeen belang?

De organisatie moet opgericht zijn met een specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, die niet van industriële of commerciële aard zijn. De wijze van oprichting noch het privaatrechtelijk statuut zijn hier van belang. Het kan dus gaan om vzw’s, stichtingen, verengingen met een sociaal oogmerk,… 

Het begrip “van algemeen belang” is natuurlijk voor interpretatie vatbaar. Vanaf wanneer kan je stellen dat een private organisatie, zoals een sportfederatie, een doel van algemeen belang behartigt? Het Europese Hof van Justitie hanteert hier een zeer ruime interpretatie, waarbij volgende – niet cumulatieve -  elementen indicatief kunnen zijn:

  • De overheid oefent zelf de activiteiten uit of wil er een beslissende invloed in hebben.
  • De activiteiten zijn minstens indirect gericht op de ruimere gemeenschap en niet uitsluitend op de behoeften van welbepaalde personen (doelgroepenbeleid wordt hierbij als doel van algemeen belang beschouwd bijvoorbeeld).
  • De overheid moet de activiteiten zelf willen behartigen indien een derde of private organisatie het niet zou doen.
  • Het gaat om een activiteit die verband houdt met de handhaving van de openbare orde.

Er mag bovendien geen louter commerciële of industriële inslag zijn. Tegenindicaties hierbij kunnen zijn:

  • De activiteiten zijn anders dan gewoon goederen en diensten aanbieden op de markt.
  • Er is geen sterke concurrentie van andere marktspelers.
  • De activiteiten vallen (deels) buiten de logica van de markt.
  • Er is geen winstoogmerk.
  • De overheid compenseert eventuele verliezen.
  • Er is overheidsfinanciering.

Of een organisatie voldoet aan het criterium van algemeen belang zal steeds in concreto, geval per geval beoordeeld moeten worden, rekening houdend met alle relevante elementen.

Bijzondere overheidsinvloed?

Om te bepalen of een organisatie voldoet aan het derde, cumulatieve criterium van de bijzondere overheidsinvloed, moet er gekeken worden naar drie alternatieve criteria. M.a.w., voldoe je aan één van de volgende drie criteria, dan is er sprake van bijzondere overheidsinvloed.

  1. Het eerste is het zogenaamde financieringscriterium, waarbij nagegaan wordt of de organisatie voor meer dan 50% gefinancierd is door één of meerdere overheden. Om te bepalen of men de 50%-grens overschrijdt, moet men rekening houden met de totale omzet, ook deze uit eventuele handelsactiviteiten.
    Voor de berekening van het totaal aan overheidsfinanciering, moet rekening gehouden worden met:
  • Alle directe financiering: werkings-, project-, loonsubsidies, … .
  • Alle indirecte financiering: financiële participatie overheid, ten laste nemen van financiële tekorten door overheid, … .
  • Financiering van alle overheidskanalen: Europa, federale, Vlaamse en lokale overheid.
  • Enkel de financiering waar geen specifieke tegenprestatie tegenover staat: bestelt de overheid bijvoorbeeld een studie bij jouw organisatie, dan moet dit niet meegerekend worden.
  • De berekening dient op jaarbasis te gebeuren.
  1. Het tweede alternatieve criterium is het bestuurscriterium. Hierbij is sprake van bijzondere overheidsinvloed wanneer de leden van het bestuur voor meer dan de helft aangeduid zijn door een overheid. Hierbij is geen nominale meerderheid vereist, als de “overheidsbestuurders” een doorslaggevende stem hebben, dan is het bestuurscriterium vervuld.
  2. Het derde alternatieve criterium is het toezichtscriterium:
  • Het beheer van de organisatie is onderworpen aan één of meerdere overheden.
  • Dit toezicht creëert een nauwe afhankelijkheid van de overheid, en stelt deze in staat om de besluiten inzake overheidsopdrachten te beïnvloeden.

Voor welke opdrachten juist?

De wet geldt voor het bestellen van drie soorten opdrachten: werken, leveringen en diensten. Het is belangrijk om een opdracht steeds goed onder te brengen in één van deze drie categorieën, aangezien de regels van de gunningsprocedures en eventuele drempelbedragen daarvan afhankelijk zijn.

Werken
Onder werken verstaat men ofwel het laten uitvoeren van een bouwwerk ofwel het ontwerpen en uitvoeren van bepaalde soorten werkzaamheden die specifiek opgesomd staan in een bijlage bij de wet. Dit kan gaan om renovatiewerken, schrijnwerken, installatie van sanitair, elektriciteit,…

Leveringen
Onder leveringen verstaat men opdrachten m.b.t. de aankoop, leasing of huur van producten. Bvb van bedrijfswagens, tribunes, meubilair, kopieertoestellen, etc. Iedere overeenkomst met het doel te beschikken over een roerend goed voor een belangrijk deel van zijn economisch bestaan, valt onder deze categorie.

Diensten
Een bijlage bij de wet lijst de bedoelde diensten op. Het gaat zowel om manuele als intellectuele prestaties zoals catering, schoonmaak, ICT diensten etc. De lijst van diensten is op basis van het internationale potentieel onderverdeeld in A (of "prioritaire") en B (of "niet-prioritaire")-diensten. In het geval dat internationale spelers de dienst ook kunnen verlenen en hun kans moeten kunnen krijgen voor de gunning, valt deze onder de A-categorie en gelden strengere regels.

Belangrijk voor de sportsector: de diensten voor cultuur, sport en recreatie vallen onder categorie B.
Hierdoor is een ingewikkeldere gunningsprocedure pas van toepassing bij bedragen hoger dan 200.000 euro, terwijl dit in categorie A al geldt vanaf 85.000 euro.

Welke gunningsprocedure?

Organisaties onderworpen aan de wetgeving op de overheidsopdrachten kunnen, afhankelijk van een aantal elementen, kiezen tussen verschillende procedures om een opdracht toe te kennen. Deze gaan van eenvoudig tot ingewikkeld, afhankelijk van het bedrag van de opdracht.

Klassieke procedures

Ongeacht het bedrag kan een organisatie altijd kiezen voor de klassieke procedures van een (open of gesloten) aanbesteding of offerteaanvraag.

  • Bij een aanbesteding speelt enkel het prijscriterium en wordt de opdracht gegund aan de laagste (correcte) inschrijver. 
  • Bij een offerteaanvraag gebeurt de beoordeling op basis van verschillende vooraf bepaalde criteria en zal wordt de opdracht gegund aan de inschrijver met de meest voordelige offerte in functie van deze criteria.
  • Bij een open procedure kan elke belanghebbende een offerte indienen
  • Bij een beperkte procedure enkel geselecteerde inschrijvers een offerte kunnen indienen.

Beide procedures zijn dus altijd toepasbaar, maar zijn ook wel de meest formele en administratief zwaarste procedures. De opmaak van een bestek, algemene aannemingsvoorwaarden, bekendmaking en openingszitting zijn verplicht. Er is geen onderhandeling mogelijk. In de praktijk worden ze bijna alleen toegepast voor zeer grote opdrachten (boven de drempelwaarden van uitzonderingsprocedures die voor opdrachten met een lage(re) waarde bestaan). Hieronder een overzicht van de mogelijkheden met drempelbedragen (exclusief btw!).

Uitzonderingsprocedures

Aanvaarde factuur

Voor deze opdrachten is een organisatie niet verplicht een bestek op te maken of officiële offertes op te vragen, maar moet ze wel de markt laten spelen. Ze moet kunnen aantonen dat ze meerdere potentiële deelnemers heeft onderzocht door het raadplegen van brochures, websites,…
De aanvaarde factuur mag er wel niet toe leiden dat de organisatie zich vervolgens altijd tot dezelfde deelnemer richt, ze moet de mededinging in de tijd spreiden. Ook mag ze een opdracht niet in stukken knippen om zo onder het grensbedrag te gaan.

 

 

 

 

Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking

Een bestek is niet verplicht maar wel aan te raden. De organisatie vraagt een offerte op bij minstens drie marktspelers en maakt een voorlopige rangschikking van de offertes op basis van de gunningscriteria. Ze maakt een definitieve keuze na onderhandeling. 
Voor de sportsector kan deze procedure bovendien voor het verlenen van diensten gebruikt worden voor opdrachten tot € 200.000 Onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (zie hoger: niet-prioritaire diensten). 

 

 

 

Onderhandelingsprocedure met bekendmaking

Het opmaken van een bestek en gunningscriteria is verplicht. Er is een verplichte nationale bekendmaking (e-notification).

In geval van opdrachten boven deze bedragen moet één van de klassieke procedures gevolgd worden.

Meer informatie?

Meer uitgebreide informatie vind je op deze pagina van de Vlaamse Overheid.

Begeleiding?

De wetgeving op de overheidsopdrachten is een zeer complexe regelgeving, met een kluwen aan regels en formaliteiten die moeten gevolgd worden.
Voor privaatrechtelijke organisaties in de socio-culturele sector, zoals sportfederaties, kan het voor bepaalde opdrachten onbegonnen werk lijken om over te gaan tot een gepaste gunningsprocedure. Scwitch biedt daarom maatbegeleiding aan.
Twijfel je over de te kiezen procedure of kan je hulp gebruiken bij het volgen ervan? Op de website van Scwitch vind je onder andere een "doorloopschema" om te bepalen in welke categorie de te gunnen opdracht valt en kan je ondersteuning aanvragen. 

Auteur: 
Leen Magherman